非法期货经营案件，如何认定“情节特别严重”缺乏数额标准？

非法经营罪有“情节严重”和“情节特别严重”两种量刑卷宗，但在涉及非法经营期货的非法经营罪中，实际上并没有司法解释“情节特别严重”的数额标准要明确规定，此时在具体案件中如何确定？笔者通过收集本案中的判断思维和推理来讨论这个问题。

文字 |彭立松律师

在对非法经营期货业务以非法经营罪追究刑事责任时，面临的真正问题是，刑法及相关司法解释仅对“情节严重”设定了数额标准，并未规定即“情节特别严重”的金额标准。在司法实践的具体案例中是如何确定的？

最近笔者在搜集此类案件的相关判决书时，发现司法判决思路不一，理由不一，甚至没有理由；中国对“情节特别严重”也有自己的规定，导致同一情节不同案件适用不同的量刑档案。

01裁判在实际处理中的思考

例如，在（2020）苏0106行初577号案件中，关于现行司法解释未规定的“情节特别严重”的数额标准，给出的认定和推理理由是：

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非法经营罪中的罪额是定罪量刑的关键因素。它反映了行为人的主观恶毒程度及其行为对社会造成的危害或后果的程度。虽然目前还没有相应的司法解释来确定“情节严重”的非法期货经营的数额标准，但这并不意味着数额极大的情节可以机械地认定为“情节严重”处理。 "规定是虚构的，导致处罚不当。

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》将“情节严重”和“情节特别严重”作为违法经营数额 2010年最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准规定》（二) 》）称“违法经营期货金额30万元以上”，规定“违法从事资金支付结算业务200万元以上”应予起诉，反映该金额非法期货业务的立案追诉量远低于违法经营的立案追诉量资金支付结算业务，结合上述司法解释的精神，考虑到本案被告人的犯罪数额，法院认为，认定涉案人员特别严重是恰当的。

类似的认定逻辑也体现在（2015）西行初字第732号案件中。“虽然我国刑法认定非法经营证券、期货等业务属于非法经营特别严重“对”的标准没有明确规定，参照本罪的烟草专卖、盐业、资金支付结算等其他非法经营活动，参照认定“情节特别严重”的标准，同时结合期货行业和地方经济的特殊性，社会发展的情况特别严重。”【注：涉案违法经营金额1800万元以上】

这里的“地方标准”主要是针对一些地方司法机关颁布的细则和条例。例如，浙江省、天津市、四川省等地区对非法期货经营行为给予了“特别严重的情节”。浙江省和天津市的额度标准是150万元，四川省是120万元。例如，在（2019）浙09兴中100号）案中，二审法院认为，“经查，殷亚平、孙建宇、周存非法经营期货，金额为270万元，获得非法收入69万余元。原判决认定情节特别严重，并无不当。”

如（2016）陆0602行初650号）一审法院简单认定涉案金额较大，情节特别严重。被告人尹某、周某某、李某某的辩护人均提出公诉机关的辩护意见，认为该案“特别严重”，没有法律依据。经查，被告人的犯罪金额均超过1000万元，给委托人造成的经济损失超过700万元，属于“情节特别严重”。辩护人的上述辩护意见与法律不符，本院依法不予受理。”

在本案二审判决[(2017）路06行终367号])中，虽然二审法院确认了一审认定的“情节特别严重” ，律师的“没有法律依据””的异议，在推理上没有取得任何成果，而是直接表示“虽然司法解释没有具体规定特别严重的非法经营罪的数额，但法院一审本案根据刑法的规定，结合案件的具体情况，认定为情节。特别严重，并无不当。”

同理，在（2018）向01行终467号）一案中，二审法院终审判决称，根据《最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准》（二）），非法经营期货业务，金额30万元以上或者获利5万元以上的，应当依法追究刑事责任。 “应当认定情节特别严重，法定刑五年以上有期徒刑。”显然，涉案金额是立案标准的40倍以上，而且是直接认定为“情节特别严重”。

如(2018）陆0305行初3号)案，公诉人以“情节特别严重”罪名起诉，一审法院直接适用“情节严重”量刑，而判决书中并没有对这种“变化”作出解释，甚至公诉人的罪名与审判判决书的区别也没有在判决书中解释，而只是简单地表述为“公诉人有罪，适用法律意见正确”。[注：涉案违法经营金额425.0832万元]

如（2019）川0104行初791号）一审法院认为情节严重。 （非法期货业务）相关情节尤为严重。因此，根据目前的实际情况和有关部门对办理类似案件数额的认定和判断，本院认为，本案应当根据情节轻重予以认定。 [注：案涉违法经营金额超过1900万元]

02 关于个人理解和辩护的思考

虽然上述司法案件的裁判思路是全国性的，仅限于笔者收集的部分案件，但在实践中的总体思路无非就是上述处理方式。但是，上述判断思路，在严格意义上，也违反了罪刑法定原则，或者说缺乏合理性。

如果单纯以数额较大或者定罪数额的倍数来认定“情节特别严重”，既没有法律依据，也没有合理性。如果各个法院利用这种自创的“倍数”认定“情节特别严重”，不仅没有法律依据，而且会造成“同案不同判”，适用不同的量刑卷宗。该地区的情况相同。

其次，以其他非法经营活动的数额标准作为判断依据也是不合理的。在相关法律法规和司法解释中，之所以对不同经营行为的“情节严重”或者“情节特别严重”确定不同的数额，是为了考虑到不同违法经营行为之间的差异，如果期货交易是与其他经营活动不同，直接适用其他经营活动的金额标准是不合理的，对当事人也不公平。正如一审法院在（2019）湘0502行初213号案中适用“情节严重”时指出，“根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易非法经营5万元应该怎样定罪，且有涉案金额大于其他常见的非法经营案件，因此不能拘泥于适用其他类型的非法经营案件的量刑标准，应根据具体案件类型和案件具体情况确定。”

此外，地方司法机关制定的“地方标准”也缺乏合法性。虽然，在相关犯罪（如盗窃、诈骗、敲诈勒索等）中，最高司法机关在相应的司法解释中明确授权地方司法机关有权制定符合当地经济发展的政策。地区。相关金额标准。但在涉及非法经营罪（尤其是期货非法经营罪）时，相关司法解释仅规定了“情节严重”的数额标准，并未授权地方司法机关制定地方司法机关用于认定“情节特别严重”。 “地方标准”。

根据两中《关于禁止地方人民法院、人民检察院制定司法解释性质文件的通知》的要求，地方人民法院、人民检察院不得制定属于司法解释性质的法律问题。在其管辖范围内普遍适用并涉及特定的适用法律。制定的其他规范性文件不得在法律文件中引用；认为需要制定司法解释的，应当报请最高人民法院，最高人民法院、省人民检察院，最高人民检察院拟制定司法解释或者请示法律适用。因此，《通知》与地方司法机关未经适当授权和批准而制定的“地方标准”相结合，缺乏合法性。

当然，当当地司法部门对相应金额有规定时，很多人会说上述律师的辩护是“徒劳的”。不可否认非法经营5万元应该怎样定罪，在司法现实中，上述所谓缺乏正当性的辩护裁减大部分时间都不会被采用。但在具体案件中，如果存在被指控“情节特别严重”的非法期货业务案件，辩护人不应放弃上述辩护，但不能作为唯一辩护； ，也可以根据违法经营数额认定的事实是否清楚、证据是否充分、是否达到所谓的标准进行抗辩；同时，即使法院仍认定情节“特别严重”，也可以争取法院确定具体量刑。考虑到案件的实际情况，促使他选择了略高于五年的刑期，也可以优化量刑辩护的利益。

在很多情况下，刑事辩护就是在司法现实的“裂缝”中最大限度地实现当事人的利益~